В апреле 1992 г. Международная торговая палата издала Унифицированные правила для платежных гарантий (публикация Международной торговой палаты № 458), которые отражают международную практику и в то же время сохраняют цель первоначальных Унифицированных правил МТП 1978 г. (публикация МТП № 325) - уравновешивать интересы различных сторон и не допускать злоупотреблений при требовании платежей по гарантиям.
Эти правила предполагается применять во всем мире при использовании платежных гарантий, то есть гарантий, обязательств (bo№ds) и других платежных обязательств, по которым обязательство гаранта или эмитента произвести платеж вытекает из представления письменного требования и любых других документов, указанных в гарантии, и не ставится в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основной сделке, публикация № 458 не применяется к поручительствам или условным обязательствам или гарантиям либо другим дополнительным обязательствам, по которым гарант обязан произвести платеж лишь в том случае, когда принципал реально нарушил свои обязательства.
На основании публикации № 458 были разработаны нормы Гражданского кодекса РФ, посвященные институту гарантийных обязательств. Положения и принципы, содержащиеся в публикации № 458, по отношению к ГК РФ можно разделить на три группы: 1) воспринятые в полном объеме; 2) воспринятые в неполном объеме; 3) не воспринятые вообще.
В группу не воспринятых вообще входят такие важные положения, как расшифровка выражения «в письменном виде» и «письменно». В соответствии с Правилами эти выражения означают аутентифицированные телетрансмиссионные сообщения или эквивалентные им проверенные электронные сообщения. Статьи 368 и 374 ГК РФ используют прилагательное «письменный» по отношению к обязательству гаранта и требованию бенефициара, но понятие письменной формы по отношению к одностороннему обязательству или требованию в Кодексе отсутствует. Поэтому, чтобы определить, является ли банковская гарантия, полученная принципалом по системе S.W.I.F.T. и не содержащая «живой» подписи гаранта, письменным обязательством гаранта, необходимо применить аналогию закона, в частности ст. 434 ГК РФ «Форма договора», в соответствии с которой договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. То есть если S.W.I.F.T. позволяет достоверно установить, что документ исходит от гаранта, документ является письменным обязательством гаранта - банковской гарантией. Также не воспринятыми являются положения ст. 8 Правил, по которой в гарантии может содержаться специальное положение об уменьшении суммы гарантии; положение ст. 26 Правил о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы требованию о платеже и положение о том, что в гарантию могут быть внесены изменения посредством составления отдельного документа.
Вне зависимости от характера обязанности принципала по обеспечиваемому обязательству (передача вещи, выполнение работ, оказание услуг или уплата суммы денег) обязательство гаранта по внутреннему российскому законодательству всегда носит денежный характер . Напротив, из пункта «b» ст. 2 Унифицированных правил по договорным гарантиям (редакция 1978 г., публикация МТП № 325) следует, что обязательства гаранта по гарантии исполнения могут включать в себя не только выплату соответствующих сумм, но и надлежащее исполнение не исполненного принципалом обязательства путем поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.
В соответствии со ст. 368 ГК РФ банковская гарантия должна быть составлена в письменной форме. Аналогичные требования к составлению гарантии содержатся в пункте «с» ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация МТП № 458). Однако в пункте «d» ст. 2 указанных Унифицированных правил в отличие от ГК РФ прямо указано, что под письменной формой следует понимать также электронную документацию, а также телеграммы, телексы, телефаксы . Составление гарантии в электронной форме не противоречит ГК РФ, однако она должна отвечать требованиям п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ.
Вопрос о существенных условиях банковской гарантии, необходимых для того, чтобы эту сделку можно было считать совершенной, решается в законодательстве и научной литературе по-разному.
В соответствии со ст. 3 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию все гарантии должны содержать следующие обязательные условия:
1) наименование принципала;
2) наименование бенефициара;
3) наименование гаранта;
4) ссылку на основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;
5) максимальную денежную сумму, подлежащую выплате, и валюту платежа;
6) срок, на который выдана гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;
7) условия, на основании которых осуществляется платеж;
8) положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.
В соответствии с российской арбитражной практикой признается, что существенным условием банковской гарантии является срок ее действия, без указания которого она не возникает. В отношении других условий гарантии, перечисленных в ст. 3 Унифицированных правил, для гарантий по первому требованию отечественная арбитражная практика не высказалась. Известно только, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, с точки зрения Высшего Арбитражного Суда РФ не является основанием для признания ее недействительной .
Самыми яркими примерами из группы воспринятых в неполном объеме являются: круг лиц, имеющих право выдавать гарантии, ст. 3 Правил о содержании гарантии и ст. 19 Правил о порядке предъявления требования. Публикация № 458 в числе лиц, имеющих право выдавать гарантии, называет банки, страховые компании и другие учреждения. Гражданский кодекс ограничивает круг лиц, которые могут быть гарантами, банками, кредитными организациями и страховыми компаниями. Это частично позволяет оправдать присутствие в ГК РФ названия «банковская гарантия». В ст. 3 Правил указаны обязательные позиции, которые должны содержаться в гарантии. Изучив статьи ГК РФ, можно выявить условия, которые должны быть указаны в банковской гарантии, но было бы удобнее, если бы все они содержались в одной статье в форме, которая не позволяла бы гадать, обязательно это условие для банковской гарантии или его можно пропустить без ущерба для обязательства. Например, на вопрос, надо ли указывать в тексте банковской гарантии наименование принципала и основную сделку, на которую требуется банковская гарантия, однозначного ответа в ГК нет.
В соответствии со ст. 19 Правил требование и документы должны быть представлены гаранту до истечения срока действия гарантии в месте ее выдачи. То есть до истечения срока действия гарантии гарант должен получить требование и документы. По российскому законодательству требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК). Следовательно, необходимо снова прибегнуть к аналогии закона и применить ст. 224 ГК РФ «Передача вещи».
Группу воспринятых в полном объеме составляют принцип отсутствия определений терминов «гарант», «принципал» и «бенефициар», а также разделы Правил «Определения и общие положения»; «Обязательства и ответственность»; «Требования»; «Положения об истечении срока действия гарантии» (за некоторыми исключениями). Таким образом, ст. 368 и ст. 370 - 378 с той или иной степенью в точности и аккуратности восприняли Правила для платежных гарантий. Только положения ст. 369 ГК РФ о том, что банковская гарантия обеспечивает надлежащие исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства) и что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, а также содержащиеся в ст. 379 ГК «Регрессивные требования гаранта к принципалу» не имеют аналога в публикации № 458.
Выходом в данной ситуации представляется, т.к. положения Правил разработаны более детально, чем статьи ГК РФ, то, хотя в Правилах и предусмотрено, что регулирующим гарантию правом может выступать право страны местонахождения гаранта, целесообразнее указывать в гарантии, что она подчинена Унифицированным правилам Международной торговой палаты (публикация № 458), а вот споры между гарантом и бенефициаром по поводу гарантии разумнее разрешать в компетентном судебном органе страны местонахождения гаранта.
Похожие рефераты:
|
Дипломные работы 
